テキスト版 OY 220907 判決書 小貫芳信訴訟 木納敏和裁判官 #小貫芳信最高裁判事 #H191019国保税詐欺
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◎ １西田昌吾裁判官（ 法第一四〇条却下判決 ）
＝＞２木納敏和裁判官（ 請求棄却判決 ） ＞
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令和４年９月７日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官
令和４年（ネ）第１９７４号 審議証明請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第２８４６５号 西田昌吾裁判官）
口頭弁論終結日 令和４年７月８日
判決
埼玉県越谷市大間野町○丁目○番○号
控訴人（原審原告） 上原マリウス
東京都千代田区霞が関一丁目１番地１号
被告訴人（原審被告） 国（小貫芳信最高裁判事）
同代表者法務大臣 葉梨康弘
同指定代理人 藤井宏和
同 松田直樹
主文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 上告提起平成２８年（オ）第１３９７号について、実際に審議をしたことを証明しろ。
□ OY220907木納敏和判決書＜１ｐ＞２１行目から
第２ 事案の概要
１ 本件は、控訴人が提起した別件訴訟（ 第１審・さいたま地方裁判所平成２７年（ワ）第５６６号志田原信三裁判官、控訴審・東京高等裁判所平成２８年（ネ）第７０２号川神裕裁判官。以下、後記の上告審も含めて「前訴」という。）の控訴審判決に対する上告事件（最高裁判所平成２８年（オ）第１３９７号小貫芳信最高裁判事）について、最高裁判所が上告棄却の決定をしたことに関して、控訴人が、被控訴人に対し、前記第１の２記載の判決を求めた事案である。
原審は、本件訴えは、控訴人が被控訴人に対して求める作為（証明行為）の具体的な内容及びその方法が特定されておらず、不適法なものであるとして、これを却下した。
控訴人は、原判決を不服として控訴した。
□ OY220907木納敏和判決書＜２ｐ＞６行目から
２ 前提となる事実（当事者間に争いがないか、後掲各証拠により容易に認められる事実）
(1) 控訴人は、平成２７年、さいたま地方裁判所に。国・越谷市ほか２名を被告として不当利得返還訴訟（前訴）を提起したところ（さいたま地方裁判所平成２７年（ワ）第５６６号志田原信三裁判官、同裁判所は控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決（H271225志田原信三判決）をした。（甲７、甲１０）
(2) 控訴人は、上記(1)の判決（志田原信三判決）に対し、控訴を提起したところ（ 東京高等裁判所平成２８年（ネ）第７０２号川神裕裁判官 ）、東京高等裁判所は、平成２８年６月２９日、控訴人の控訴をいずれも棄却する旨の判決（H280629川神裕判決）をした。（甲１、甲３、甲４）
(3) 控訴人は、上記（2）の判決に対し、上告及び上告受理の申立てをしたところ（最高裁判所平成２８年（オ）第１３９７号、同年（受）第１７６４号）、最高裁判所は、平成２８年１１月１１日、上告棄却兼不受理の決定（H281111小貫芳信調書・決定）をした。
□ OY220907木納敏和判決書＜２ｐ＞１８行目から
３ 控訴人の主張（要旨）
(1) 本件訴えは請求として特定されていること
ア 本件訴えは、作為給付の訴えである。
すなわち、控訴人が、上告状に所定の収入印紙を貼付して裁判所に提出し、事件番号を受理し、小貫芳信最高裁判事等（以下、「小貫裁判官ら」という）が担当裁判官として割り当てられた事実から、控訴人と小貫芳信最高裁判事等との間には、前訴について民事訴訟法を遵守した裁判を行うことを内容とする契約が成立した。
イ しかるに、小貫芳信最高裁判事等は、①控訴人が、平成２８年（オ）第１３９７号事件の上告状において、原審の訴訟手続きの違反に基づき、憲法３１条違反を上告理由として主張しているにもかかわらず、民事訴訟法３１９条を適用して口頭弁論を経ないで上告棄却の決定をするという違反行為、②原審（東京高等裁判所平成２８年（ネ）第７０２号）がした訴訟手続きの違法（事実認定手続きに係る違法）を認識した上で、黙過し、民事訴訟法３１９条を適用して、犯人隠避をするという違反行為をした。
ウ 控訴人には、被控訴人に対して、小貫芳信最高裁判事等がした不法行為により発生した被害について、損害賠償を求める権利がある。
損害賠償請求をするためには、「関与した裁判官が職務に関する罪を犯したこと」を証明する証拠が必要である。
すなわち。本件訴えについての訴えの利益は、上記平成２８年（オ）第１３９７号に係る再審事由である民事訴訟法三三八条１項四号所定の証拠資料を取得することである。
<< 以下の記載は、木納敏和裁判官の誤解である。>>
『 控訴人には、被控訴人に対して、小貫芳信最高裁判事等がした不法行為により発生した被害について、損害賠償を求める権利がある。
損害賠償請求をするためには、「関与した裁判官が職務に関する罪を犯したこと」を証明する証拠が必要である。 』
<< 以下の様に訂正すべきである。>>
『 控訴人には、小貫芳信最高裁判事等がした裁判に対して、再審請求権を有している。
再審請求をするためには、「関与した裁判官が職務に関する罪を犯したこと」を証明する証拠が必要である。 』
エ 控訴人が求める作為の具体的内容、証明方法の特定は、本来的には小貫芳信最高裁判事等が行うべきであるが、控訴人において一応特定すると、戦記２(3)の上告棄却兼不受理決定に係る「 事務総局の調査官が作成し、主任に提出した報告書 」を提出することである。
□ OY220907木納敏和判決書＜３ｐ＞１６行目から
(2) 原審の訴訟手続きには法令違反があること
ア 原審の第１回口頭弁論期日において、控訴人（原審原告）が訴状を、被控訴人（原審被告）が答弁書をそれぞれ陳述し、控訴人が書証を提出した段階で、西田昌吾裁判官は弁論を終結し、訴え却下の判決（原判決）をした。
しかし、被控訴人の答弁には不備があり、控訴人からの求釈明やこれらを踏まえての請求の特定に関する主張の補充が不可欠であった。
それにもかかわらず、原審裁判官（西田昌吾）が、釈明をせず、審理を尽くさないで、認否不明の状態で弁論を終結したのは違法である（民事訴訟法二四三条１項）。
イ 本件訴えについて、訴状の記載につき不備の補正を命じる補正命令（民事訴訟法一三七条１項）は出されておらず、口頭弁論が開かれていることから、口頭弁論を経ないで訴えを却下する場合（民事訴訟法一四〇条）にも該当しない。
給付の訴えの場合、判決は請求棄却又は請求認容となるはずであり、原審（西田昌吾裁判官）が訴えを却下したのは、存在しない法規定（却下判決の根拠となる実体法）を適用して結論を導き出したものであって、違法である。
□ OY220907木納敏和判決書＜４ｐ＞４行目から
ウ 被控訴人は、原審（西田昌吾裁判官）の第１回口頭弁論期日で陳述した答弁書において、「訴状第２の(3)ないし(5)について、認否の要を認めない。」旨答弁した。
被控訴人は上記事実について認否を明らかにしていないから、控訴人の主張事実について、擬制自白が成立したものであるが、原判決（（西田昌吾裁判官）が、被控訴人は弁論の全趣旨により争ったものと判断して（民事訴訟法一五九条１項ただし書）、擬制自白の成立を認めなかったのは違法である。
エ 原審裁判官（西田昌吾裁判官）は、控訴人による証拠保全申立て及び文書提出命令申立てを判決の理由中において却下しているが、附帯事件については、基本事件に先立ち決定をしなければならないとされており、これにより、控訴人は即時抗告をする権利を侵害された。
また、このことは、前訴において小貫芳信最高裁判事等が故意にした訴訟手続きの違法についての証拠隠滅行為にも該当するものであって、違法である。
□ OY220907木納敏和判決書＜４ｐ＞１６行目から
４ 被控訴人の主張
(1) 請求の特定について（本案前の主張）
控訴人は、「 上告提起平成２８年（オ）第１３９７号について、実際に審議をしたことを証明しろ。 」などと述べるにとどまり、いかなる法的根拠に基づき、いかなる法的な請求権を構成するものであるのか明らかではない。
求める作為の内容も執行し得る程度に特定されているとはいえないから、請求の特定がされていない。
(2) 原審（西田昌吾裁判官）の訴訟手続きについて
控訴人は、原審（西田昌吾裁判官）において本件訴えの請求を特定するための釈明等がされなかったことについて、訴訟手続き上の違法がある旨主張するようであるが、原審（西田昌吾裁判官）における被控訴人の答弁書において、本案前の答弁がされ、その理由が控訴人の請求が特定されていないことによるものであると主張された以上、控訴人において請求の特定をするための機会は与えられていたというべきであるから、原審裁判官（西田昌吾裁判官）による釈明権の行使等にについて違法はない。
□ OY220907木納敏和判決書＜５ｐ＞４行目から
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所は、本件訴えについては、控訴人の主張するように給付の訴えであると解されるとしても、訴訟物の特定を欠くもので、その不備を補正することができないから、不適法であると判断する。
（ なお、控訴人は、訴訟物や請求の内容が不特定であれば裁判所において釈明をすべきであると主張するようであるが、これらの内容を特定する義務は訴えを提起する控訴人が追うべきもので、控訴人は、当審においても、これらの内容を特定していない。
また、本件訴えにおける控訴人の主張内容に照らせば、控訴人は、法律の規定の趣旨に基づかない独自の解釈を前提に本件訴えを提起しており、その不備を補正することができないものである。 ）
その理由は、以下のとおりである。
□ OY220907木納敏和判決書＜５ｐ＞１４行目から
２ 本件訴えの請求の特定について
(1) 控訴人は、本件訴えは給付の訴えであると主張し、その給付請求権の根拠として、①前訴の上告状が受理され、小貫芳信最高裁判事等が担当裁判官として割り当てられたことにより、控訴人と小貫芳信最高裁判事等との間で前訴について民事訴訟法を遵守した裁判を行うことを内容とする契約が成立した、②小貫芳信最高裁判事等は、上記①の契約に違反する行為をした、③控訴人が、上記②の違反行為を理由に被控訴人に対して損害賠償請求をするためには、関与した裁判官が職務に関する罪を犯したことを証明する証拠が必要である、④上記③の証拠は前訴の上告棄却兼不受理決定に係る「事務総局の調査官が作成し、主任に提供した報告書」である旨を主張する。
しかし、そもそも民事訴訟手続きは民事訴訟法等の法令に従って行われるもので、訴えを提起した当事者と裁判官との契約に基づいて裁判を行う旨の控訴人の主張は上記法令（民事訴訟法等の法令）に反する独自の主張であって採用できないが、以下において、控訴人の主張を前提に本件訴えが適法といえるかについて検討する。
＝＞「 訴訟手続きの違法を故意に犯した裁判官を被告とした作為給付請求訴訟を提起できること」に係る適法か否かについての検討をする。
□ OY220907木納敏和判決書＜６ｐ＞３行目から
(2) 上記(1)によれば、控訴人は、被控訴人に対して、前訴の上告申立事件（最高裁判所平成２８年（オ）第１３９７号 高橋努訴訟 不当利得返還請求事件）において、審議（訂正せず使用している）がされたことを証明するための方法として、「事務総局の調査官が作成し、主任に提出した報告書」を提出することを求めているものと解することが一応可能である。
しかし、上記報告書の存在がどうして実際に審議（訂正せず使用している）をしたことの証明になるのかは明らかではないし、控訴人は、上記の証明方法については小貫芳信最高裁判事等が特定すべきであるとも主張しているのであるから、「 最高裁判所平成２８年（オ）第１３９７号について、実際に審議（訂正せず使用している）したことを証明しろ。 」との請求の趣旨の記載から、被控訴人が行うべき作為（証明行為）の具体的な内容及びその方法が特定されているとはいい難い。
□ OY220907木納敏和判決書＜６ｐ＞１３行目から
(3) 給付内容の特定の点（ 上記(2) ）を措いても、被控訴人の作為義務の発生原因であるという控訴人と小貫芳信最高裁判事等との間の契約（ なお、契約の成立を特定して主張するためには、当事者間で当該権利義務を発生させることを目的とする合意した事実を特定して主張する必要がある。 ）について、誰のどのような行為が相手方に対する申込み及び承諾の意思表示に当たるのか、民事裁判が契約に基づいて行われることの法律上の根拠は何か、契約に違反した裁判官が自ら違反行為（適正手続き）の証明をしなければならない法的根拠は何かといった主張上の様々な疑問があり、本件訴えに係る控訴人の請求については、その主張に係る契約の内容が特定されていない上、作為請求権の内容及びその法的根拠のいずれも明らかでないから、訴訟物の特定を欠くものといわざるを得ない。
Ⓢ 控訴人と裁判官との契約関係について #契約の定義 （契約の成立と方式）民法五二二条
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＝＞ 「 主張上の様々な疑問があり 」について、木納敏和裁判官が釈明義務違反を故意に犯した証拠である。
一方で、弁論権侵害をして置いて、一方で、「 主張上の様々な疑問があり 」とOY220907木納敏和判決書で判示している。
＝＞ 理由食い違いである。
理由食い違いの発生原因は、木納敏和裁判官が、第1回口頭弁論で弁論終結を強要し、弁論権侵害をしたこと。
強要したことにより、木納敏和裁判官は釈明権を行使せず、審理を尽くさず、「勝敗の分岐点となる事実」が不明のまま、弁論終結となったこと。
整理すると、以下の通り。
木納敏和裁判官がした釈明義務違反の結果、理由食い違いの220907木納敏和判決書が作成・行使された。
□ OY220907木納敏和判決書＜６ｐ＞２４行目から
(4) よって、本件訴えは不適法なものであり、その不備を補正することはできないから、却下すべきである。（木納敏和判決書 本件控訴を棄却する）
□ OY220907木納敏和判決書＜６ｐ＞２７行目から
３ 原審の訴訟手続きについて
□ OY220907木納敏和判決書＜７ｐ＞１行目から
(1) 控訴人は、原審において、担当裁判官（西田昌吾裁判官）が本件請求を特定するための釈明等をすることなく、弁論を終結したことについて、訴訟手続き上の違法がある旨主張する。
この点、民事訴訟法一三三条２項二号、民事疎用規則五三条１項及び同条２項は、訴えを提起する者が、訴状において、訴訟物及び請求の趣旨等を特定して記載すべきことを規定しており、また、一件記録によれば、被控訴人（小貫芳信）は、原審において、令和４年２月２４日付けの答弁書を、同日原審裁判所に提出するととともに、ファクシミリにより控訴人に送信したこと、小貫芳信答弁書には、前記第２の４(1)と同旨の本案前の主張が記載されていたこと、控訴人は、２月２５日、上記ファクシミリを受領した旨を原審裁判所（西田昌吾裁判官）に回答したこと、第1回口頭弁論期日は令和４年３月３日に実施され、同日弁論が終結されたことが認められる。
＝＞ 第１回口頭弁論が開かれたことの意味は、補正命令も行われなかった事実があり、（裁判長の訴状審査権）民訴法一三七条を通過したことを意味している。
一方で、「OY 220324西田昌吾判決書 」の主文は、「却下判決」である。
https://ameblo.jp/bml4557/entry-12734477254.html
却下判決とは、（口頭弁論を経ない訴えの却下）民訴法一四〇条を適用した結果である。
口頭弁論が開かれた事件に対して、民訴法一四〇条を適用した行為は、「訴訟手続きの違法」である。
これによれば、控訴人は、訴状において、訴訟物及び請求の趣旨を特定して記載すべき義務を負うものであり、かつ、控訴人は、原審において、被控訴人の本案前の答弁に対し反論をして、請求の特定をする機会はあったものと認められるから、原審裁判官（西田昌吾裁判官）、控訴人が主張する釈明義務を負うものではなく、第１回口頭弁論期日において上記の点について釈明をすることなく弁論を終結した点に訴訟手続き上の違法があるということはできない。
よって、控訴人の上記主張は採用するができない。
□ OY220907木納敏和判決書＜７ｐ＞２０行目から
(2) 控訴人は、原審裁判官（西田昌吾裁判官）が、本件訴えを却下したのは法律上の根拠を欠き違法である旨主張する。
しかし、本件訴えは不適法でかつその不備を補正することができないものであるから、口頭弁論を経ることなくこれを却下することも可能であったところ、原審（西田昌吾裁判官）は、口頭弁論を開いて審理した上で、訴え却下の判決をしたものであって、その手続きに何ら違法はないから、控訴人の上記主張は採用することができない（ なお、民事訴訟法一四〇条は、訴えが不適当でその不備を補正することができない場合においても、口頭弁論を開いて訴えを却下することを否定する趣旨の規定ではない。 ）
＝＞ 木納敏和裁判官は、以下の主張をしている。
（口頭弁論を経ない訴えの却下）民訴法一四〇条は、口頭弁論を開いた事案にも適用できると主張している。
しかしながら、判例又は、根拠となる証拠を明示していない事実がある。
この事実は、理由不備に該当し、（上告の理由）民訴法三一二条１項六号に該当する上告理由である。
□ OY220907木納敏和判決書＜８ｐ＞３行目から
(3) 控訴人は、原審が擬制自白の成立を認めなかった点並びに証拠保全の申立て及び文書提出命令の申立てを却下した点において訴訟手続きの違法がある旨主張する。
しかし、原審（西田昌吾裁判官）は、請求が特定されていないことを理由に訴えを却下したものであり、控訴人が擬制自白の対象であると主張する事実の存否は上記の判断に何ら影響を及ぼさないものであるから、擬制自白を認める必要はない。
また、原審（西田昌吾裁判官）は、証拠調べの必要性がないことを理由として上記各申立てを却下したものであるが、前記２の説示に照らせば、この判断は正当である。
よって、控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。
(4) その他、控訴人の主張を精査しても、原審（西田昌吾裁判官）の訴訟手続きの違法があるとは認められない。
□ OY220907木納敏和判決書＜８ｐ＞１４行目から
４ 以上によれば、本件訴えを却下した原判決は正当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
木納敏和裁判官
和久田道雄裁判官
上原卓也裁判官
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